News/ La normativa sulla concorrenza in sanità entra nel vivo

L’articolata pronuncia del TAR Toscana (allegata) affronta in maniera trasversale le questioni riguardanti la normativa sulla concorrenza, contenuta nella legge 118/2022, alle sue prime applicazioni operative per l’accesso ai budget della sanità privata.

La citata l. 118/2022, modificando l’art. 8-quinquies del Decreto Legislativo 502/1992, ha stabilito che i soggetti privati, che sottoscrivono accordi con il sistema sanitario regionale, dovranno essere individuati mediante procedure trasparenti, eque e non discriminatorie, previa pubblicazione da parte delle regioni di un avviso contenente criteri oggettivi di selezione, che valorizzino prioritariamente la qualità delle specifiche prestazioni sanitarie da erogare.

Successivamente il Ministero della Salute, con proprio decreto del 19 dicembre 2022 “Valutazione in termini di qualità, sicurezza ed appropriatezza delle attività erogate per l’accreditamento e per gli accordi contrattuali con le strutture sanitarie”, ha  introdotto nuovi requisiti di accreditamento istituzionale e per la stipula degli accordi contrattuali con le strutture private accreditate, precisando, all’art. 5 comma 3, che: “Nelle more dell’attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo, continuano ad applicarsi i precedenti criteri dell’accreditamento e per la stipula degli accordi contrattuali con le strutture private accreditate. Gli accordi contrattuali stipulati prima dell’adeguamento degli ordinamenti regionali ai sensi del comma 1 restano efficaci fino alla scadenza contrattualmente stabilita”.

La Regione Toscana, nell’ottobre 2023, ha stabilito sia i nuovi requisiti di accreditamento, sia i requisiti da verificare per la selezione dei soggetti privati in relazione alla stipula degli accordi contrattuali

Di conseguenza l’Azienda USL Toscana Sud Est, in data 8 novembre 2023, ha indetto quattro avvisi pubblici a manifestare interesse, rivolti a strutture private accreditate, per la sottoscrizione di accordi contrattuali con l’Amministrazione sanitaria, aventi ad oggetto prestazioni di chirurgia ambulatoriale (deliberazione n. 1149/2023); specialistica ambulatoriale – diagnostica per immagini e visite (deliberazione n. 1153/2023); ricovero – processo chirurgico programmato in regime di degenza ordinaria e day surgery (deliberazione n. 1154/2023) e medicina fisica e riabilitazione (n. 1162/2023).

I criteri di valutazione scelti sono stati i seguenti:

1. Attività svolta e risultati raggiunti biennio 2021/2022 […].
2. Proposta organizzativa. […]
3. Percentuale di sconto per utenti residenti (almeno 5%) […].
4. Sistemi di sicurezza, Appropriatezza, Qualità.
5. Esiti controlli sanitari biennio 2022/2023.
6. Risorse professionali.
7. Dotazioni strutturali e tecnologiche.

Invece per i non residenti il tetto di spesa viene ripartito esclusivamente tra le Strutture private accreditate aderenti già convenzionate.

A seguito di ricorso amministrativo, il provvedimento del TAR Toscana ha sancito una serie di principi:

• viene respinta l’eccezione di illegittimità costituzionale della l. 118/22: il vantaggio concorrenziale, che nella normativa ante 118/22, era riconosciuto ai soggetti accreditati, rispetto agli altri operatori privati, per di più corroborato dal principio di assegnazione dei budget in base al criterio della spesa storica, integrerebbe una violazione dei principi a tutela della concorrenza, escludendo alcuni operatori dall’accesso a risorse pubbliche, in violazione anche degli artt. 41 e 117 Cost. e dei principi di libertà di scelta e non discriminazione tra strutture pubbliche e private posti dall’art. 8- bis, comma 2, del D. Lgs. n. 502/1992.
• Si nega la disparità di trattamento tra strutture pubbliche e private. Il Tribunale, forse con eccessiva approssimazione, stabilisce che, perché possa ravvisarsi una fattispecie viziante, è necessario che vi sia una identità di situazioni, irragionevolmente trattate in modi diversi dal legislatore. Nel caso di specie, strutture pubbliche e private non costituirebbero, per definizione, fattispecie tra loro sovrapponibili. Con tale affermazione si chiude definitivamente la porta al ruolo “paritetico” finora riconosciuto (almeno in teoria) dal comparto privato accreditato rispetto alle strutture pubbliche, all’interno dello stesso organismo SSN. Per di più la sentenza sostiene che l’operatore privato interviene in supplenza dei soggetti sanitari pubblici, onde far fronte alle prestazioni che non risultano erogabili dal servizio sanitario regionale, con ciòrespingendo il motivo di impugnazione che lamentava lo spostamento di risorse, con incremento del budget storico della diagnostica e relativa riduzione di quello destinato alle attività di ricovero, sul presupposto dell’impedimento per le strutture di programmare nel modo desiderato i propri investimenti. In sostanza i privati non sarebbero in alcun modo vincolati a riconvertire i loro investimenti, in quanto confidano autonomamente (e senza che alcuna responsabilità sia addossabile alla P.A.) nella stabilità delle esigenze pubbliche.
• Viene giudicata infondata la censura relativa alla previsione, tra i criteri di valutazione comparativa delle domande di adesione, della percentuale di sconto, pari almeno al 5%, prevista per i pazienti residenti, che introduce criteri di comparazione economica delle offerte, sul presupposto che la l. 118/22 non vieterebbe il ricorso ad una comparazione degli interessati sotto il profilo economico della proposta presentata.
• Il TAR censura la circostanza che la totalità del budget riguardante le prestazioni da erogare in favore dei residenti extra Regione, venga attribuita dall’Amministrazione sanitaria con il criterio della spesa storica, rilevando una presunta contraddittorietà tra l’utilizzo dell’indice storico per l’assegnazione della quasi totalità delle risorse disponibili e la dichiarata piena ed anticipata adesione, da parte dell’amministrazione sanitaria, all’opposto indice concorrenziale, utilizzato tuttavia per la sola ripartizione di una porzione minoritaria del budget stesso, assegnato alla AUSL resistente.
• I giudici hanno anche precisato, ove mai si invochino le tutele e le garanzie del codice degli appalti, eventualmente sulla garanzia di segretezza delle domande di partecipazione, nel tempo necessario alla formulazione dei sottocriteri di valutazione da parte della Commissione, che la procedura di assegnazione dei budget non costituisce una gara di appalto o concessione e che alla stessa non sono pertanto applicabili, sic et simpliciter, le norme del codice dei contratti pubblici. Ciò non esclude tuttavia che rilevino, nella procedura in esame, i principi generali del settore e, in particolare, i principi di trasparenza, non discriminazione tra gli operatori e parità di trattamento tra gli stessi.
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